E. EL NOTARIO EN EL MÉXICO ACTUAL.

E. EL NOTARIO EN EL MÉXICO ACTUAL.

La ley actual, de 8 de enero de 1980, que mantiene en lo esencial los principios básicos de la ley anterior, por lo que se refiere a la organización del Notariado y a su actuación.

Se establecen algunas normas que modernizan la técnica notarial para hacerla acorde con las necesidades del mundo moderno y se mantiene la organización basada en el control que el presidente de la República ejerce sobre el Notariado del D.F., y, en su caso, los Gobernadores de los estados con el Notariado estatal.

En la ley que comenta se le dio una participación importante en estas funciones de control al director general del Registro Público de la Propiedad y del Comercio.

Como afirma el Maestro Carral y de Teresa, se inició el acceso de abogados al campo del Notariado.

La ley anterior a la actual, de 31 de diciembre de 1945, que termina por consolidar el carácter de profesional del derecho que tiene el notario y que establecía toda una organización funcional del Notariado, mediante la regulación de requisitos, incompatibilidades, prohibiciones, exámenes y una serie detallada de lineamientos que debía seguir el notario en su actuación.

Aun cuando cada sistema de Notariado es distinto de los demás, por ser un resultado de la idiosincrasia y costumbres de cada lugar, cabe resaltar algunos sistemas que en lo general tienen grandes semejanzas y diferencias:

1. El Notariado anglosajón, producto consuetudinario del derecho de esos pueblos, en el que el notario no tiene una fe pública general propiamente dicha. No es un profesional del derecho y su fe se limita a actos de derecho internacional. En los Estados Unidos, el notario anglosajón o privado sólo autentica firmas, sin que su actuación se refiera al fondo del documento de que se trate.

b) El Notariado de tipo latino, como el de nuestro país, en el que el notario es al mismo tiempo un funcionario dotado de fe pública y un abogado que ilustra a las partes, redacta el documento, lo autoriza, expide copias certificadas y conserva el original. La actuación del notario no tiene mas límites que los que marcan las leyes.

En los últimos años, la ley ha encomendado al notario público mexicano importantes, pero muy engorrosas, funciones de carácter fiscal, relativas a la determinación, cobro y entero de los impuestos causados por los actos jurídicos otorgados ante su fe.

Estas funciones de auxiliar fiscal han sido criticadas por los congresos internacionales del Notariado Latino porque desnaturalizan la función notarial y la distraen de sus responsabilidades propias.

El Notariado existe históricamente, es indudable que existe para asegurar la certeza, la permanencia y la paz jurídica entre los particulares.

Esas cualidades de los actos jurídicos son indispensables. ¿Cómo debo lograr esa certeza, permanencia, seguridad, paz jurídica?, respuesta: organizando el Notariado que ya existe, y respetándolo en sus bases esenciales que son aquellas sin las cuales no se podría lograr la seguridad jurídica, la permanencia y la certeza que son indispensables.

El Notariado en México a principios de siglo se estructura y organiza en forma definitiva, a diferencia de los siglos anteriores en que la función notarial se regulaba conjuntamente con la judicial.

El carácter de función pública, el uso del protocolo, la colegiación obligatoria, el examen de admisión, la creación del Archivo de Notarías, y en general la regulación sistemática de la función notarial se inicia con la Ley de 1901, que perfeccionada con la de 1932 y 1945, con pocas variantes, llega hasta la actual.

La formulación de los instrumentos se hará a petición de parte.

A excepción del Distrito Federal y del Estado de Morelos, los demás Estados de la República, en sus Leyes del Notariado, definen al notario como "funcionario público".

El estudioso del Derecho, Pérez Fernández del Castillo nos explica:

"Por su lado la Unión Internacional del Notariado Latino, en su primer congreso internacional, celebrado en Buenos Aires en octubre de 1948, definía al notario y su actividad así: "el notario latino es el profesional del derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes" redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido."^[19]

POR:

Roberto Flores Corral

D. MÉXICO INDEPENDIENTE.

D. MÉXICO INDEPENDIENTE.

Por lo que se refiere a México, es importante resaltar el hecho de que los aztecas no contaban con un Notariado propiamente dicho. Solamente puede mencionarse al tlacuilo, que era un artesano que dejaba constancia de los acontecimientos mediante signos ideográficos.

Durante la conquista española en América, los notarios dejaron constancia escrita de la fundación de ciudades, de la creación de instituciones y. otros hechos relevantes.

El propio Hernán Cortés, que había sido escribano, en tierras americanas siempre se hizo acompañar de escribanos en sus conquistas.

El 27 de diciembre de 1792, por autorización del rey de España, Felipe V, se erigió el Real Colegio de Escribanos de México el cual el año siguiente estableció una Academia de pasantes y aspirantes, que otorgaba certificados de competencia para ejercer el Notariado.

A partir de la independencia, se suceden diversas leyes relativas a la organización y funcionamiento del Notariado. Desde las que asimilaban a los notarios públicos dentro del poder judicial, hasta las más modernas, que los conceptúan como profesionistas independientes, con delegación de fe pública del presidente de la República.

Entre las leyes del Notariado más importantes pueden citarse: a) La Ley Central de 1853, expedida por Antonio López de Santa Anna, en la que se exigía al aspirante aprobar un examen ante el supremo tribunal. b) La Ley Orgánica de Notarios y Actuarios del D.F. que por primera vez exige que el notar; sea abogado, o por lo menos haber cursado una serie de materias de derecho civil, mercantil, procesal y notarial.

Una situación de descontrol Político, favorable para el movimiento de Independencia de la Nueva España, se creó al ser España invadida por las tropas napoleónicas. Así el 15 de septiembre de 1810, el cura de Dolores, Miguel Hidalgo y Costilla declaró la Independencia.

Posteriormente el movimiento tomó otros derroteros con el cura don José María Morelos y Pavón, quien firmó el 22 de octubre de 1814, el "Decreto Constitucional para la Libertad de América mexicana", con una idea clara y definida de independencia frente a España.

Cuando la consumó Agustín de Iturbide el 27 de septiembre de 1821, México se independiza con una acción iniciada en favor de España y terminada por los españoles en el Tratado de Córdoba, firmado el 24 de agosto de 1821 por Iturbide y Juan O'Donojú. Es por esta razón, que algunos historiadores dicen que la Independencia la hicieron los españoles y la Conquista los nativos. Esta última idea la sostiene Alfredo Chavero al decir: "En verdad, no fue un grupo de soldados europeos quien hizo la conquista, sino los mismos indios."

El Maestro Bernardo Pérez Fernández del Castillo nos explica:

"Mientras Fernando VII se encontraba cautivo en Francia, de 1808 a 1814, en España se reunieron las Cortes, formadas por representantes de todo el reino, incluyendo las colonias.

"La obra fundamental de este órgano legislativo, fue la Constitución de Cádiz del 18 de marzo de 1812. En América esta ley entró en vigor en forma precaria, por la situación política que provocó el incipiente movimiento de Independencia.

"Más tarde, el 9 de octubre de 1812, las Cortes, expidieron el Decreto Sobre Arreglo de Tribunales y sus Atribuciones, y concedió a las audiencias algunas facultades en materia de exámenes y arancel para escribanos. En los artículos 13 y 23 establecía :

"ART. 13. Las facultades de estas audiencias serán únicamente: [. ..) Séptima, ecsaminar á los que pretendan ser escribanos en sus respectivos territorios, previos los requisitos establecidos ó que se establezcan por las leyes. y ]os ecsaminados acudirán al rey ó á la regencia con el documento de su aprobación para obtener el correspondiente título.

ART. 23. También formará cada audiencia, de acuerdo con la diputación provincial respectiva, y lo remitirá a la regencia dentro del mismo término, un arancél de los derechos que deban recibir así los dependientes del tribunal como los jueces de partido, alcaldes, escribanos y demás subalternos de los juzgados de su territorio; y la regencia, al tiempo de pasar estos arancéles á las cortes para su aprobación, propondrá lo que le parezca á fin de que cuando sea posible se igualen los derechos así en la península como en Ultramar respectivamente y proporcionalmente. "^[16]

Continúa el Maestro citando:

"La legislación positiva española, las Leyes de Indias y demás decretos, provisiones, cédulas reales, etcétera, dados durante la 'Colonia, continua. ron aplicándose en México Independiente. Así lo dispuso el Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano de 18 de diciembre de 1822. El primer párrafo del artículo 29 establecía:

"Quedan sin embargo, en su fuerza y vigor las leyes, órdenes, y decreto; promulgados anteriormente en el territorio del imperio hasta el 24 de febrero , de 1821, en cuanto no pugnen con el presente reglamento, y con las leyes, órdenes y decretos expedidos, ó que se expidieren en consecuencia de nuestra independencia.

Sin embargo, se fueron dictando nuevas leyes y decretos que paulatinamente separaron el derecho mexicano del español."^[17]

A partir de la Independencia, el régimen político de la República Mexicana fluctuó entre el federalismo y el centralismo. Cuando el federalismo era el sistema establecido, la legislación notarial fue local; cuando el régimen fue centralista, las disposiciones notariales fueron generales, de aplicación en todo el territorio nacional.

Continuó la costumbre colonial de los oficios "públicos vendibles y renunciables" entre los cuales se encontraba la escribanía.

Esta forma de ingreso a dicha función constituía una manera de proporcionar impuestos y derechos al erario.

Bajo la vigencia de la Constitución de 1824, una vez derrocado el imperio y organizada la Nación en forma de República Federal; se dictaron algunas disposiciones aplicables a los escribanos. Mencionamos las siguientes entre otras :

Decreto de noviembre 13 de 1828. "Providencia de la Secretaría de justicia comunicada á la de hacienda". En ella se pide "Que se dé noticia de los oficios de escribanos vendibles y renunciables con todos los pormenores que se expresan" ;

Circular de la Secretaria de Justicia de 19 de agosto de 1831. "Requisitos para obtener título de escribano en el distrito federal y territorios" ;

Circular de la Secretaria de Justicia de 21 de mayo de 1832. "Prevenciones acerca de oficios públicos vendibles y renunciables que se sirvan interinamente" ;

Decreto de 30 de noviembre de 1834. Es una de las primeras disposiciones legales referentes al escribano. En este decreto se legisla sobre la "Organización de los Juzgados del Ramo Civil y del Criminal en el Distrito Federal". Pero en realidad continúa con las mismas características que la legislación castellana había dado al escribano de diligencias, como un escribano público que trabajaba de secretario al mismo tiempo, en los tribunales civiles y los llamados del ramo criminal.

El 30 de diciembre de 1836, se dictó una nueva constitución y se le dio el nombre de "Leyes Constitucionales", por estar dividida en siete secciones.

Entró en vigor el 11 de enero de 1837 y estableció el centraIismo como sistema de organización política. Esta legislación sobre escribanos era de aplicación nacional.

El 23 de mayo de 1837 se dictó la "Ley para el Arreglo Provisional de la Administración de Justicia en los Tribunales y Juzgados del Fuero Común". Esta ley fue explicada por el Reglamento para el Gobierno lnterior de los Tribunales Superiores, Formado por la Suprema Corte de Justicia, del 15 de enero del año siguiente. En los artículos 21 y 22 establecía como forma de ingreso a la escribanía, aprobar un examen teórico y práctico, de la siguiente manera :

El que pretendiere recibirse de escribano, presentará los documentos que acrediten tener los requisitos que exigen las leyes: calificados éstos por bastantes con la audiencia del fiscal, y previo el examen del colegio de escribanos donde lo hubiere, se señalará día para el del Tribunal, al que deberá llevar y leer una escritura e instrumentos sobre los puntos que el día anterior le hubiere señalado el Presidente del Tribunal, o de la sala examinadora; en seguida será examinado en la misma forma que los abogados, sobre las materias peculiares a la profesión a que aspira, y si fuere aprobado, se le dará la certificación correspondiente, para que ocurra por el fiat al Supremo Gobierno.

Para los exámenes de que tratan los artículos anteriores, basta la mayoría absoluta de los ministros que deben componer el Tribunal o Sala respectiva.

El cobro de honorarios por la prestación de servicios de la función, estuvo sujeto al arancel expedido el 12 de febrero de 1840, bajo el rubro de "Aranceles de los honorarios y derechos judiciales que se han de cobrar en el departamento de México por sus secretarios y empleados de su superior tribunal [. ..] escribanos [. ...]"

El Doctor Juan Sala nos comenta que:

"Según el manual del litigante instruido, publicado en México en 1843, los requisitos que se exigían a los escribanos eran :

Saber escribir, tener autoridad pública, cristiano y de buena fama, hombre de secreto, entendedor en tomar las razones de lo que ha de escribir, vecino del pueblo, y hombre secular."^[18]

Para esta época existían tres clases de escribanos según la Curia Filípica Mexicana: nacionales, públicos y de diligencias.

Al comienzo del siglo XX, la República Mexicana estuvo regulada por la Constitución de 1857, que establecía un sistema de organización federal y por lo mismo, el Distrito Federal y cada uno de los Estados que lo integraban, tenían su propia legislación notarial.

Posteriormente en 1910, se inicia el movimiento de Revolución que trajo como consecuencia la actual Constitución, promulgada el 5 de febrero de 1917.

Esta, Ley fundamental, continúa el sistema de República Federal.

Ley del Notariado de 1901. El Presidente de la República, Porfirio Díaz, promulgó el 19 de diciembre de 1901, la Ley del Notariado que entró en vigor el 19 de enero de 1902. Su ámbito de aplicación abarcó el Distrito y Territorios Federales (Art. 1º.).

Dispuso que el ejercicio de la función notarial fuera de orden público, conferido por el Ejecutivo de la Unión (Art. 1º.). La dirección del Notariado estaba a cargo de éste a través de la Secretaría de Justicia (Art. 10). Más tarde, al extinguirse la Secretaría de Justicia, por Ley de 13 de abril

de 1917, los asuntos del Notariado fueron encomendados al gobierno del Distrito Federal.

El Notario Público, es un Oficial público designado para que, dentro de su jurisdicción , reciba todos los actos y contratos a los cuales las partes deban o quieran dar el carácter auténtico propio de los actos de la autoridad pública, y para certificar la fecha de ellos, conservarlos en depósito y expedir testimonies y copias.

B. LA INSTITUCIÓN NOTARIAL.

B. LA INSTITUCIÓN NOTARIAL.

El Notariado como todas las instituciones de Derecho, es producto de una evolución. En un principio los notarios eran prácticos en la redacción de contratos y actos jurídicos, posteriormente se desarrolló su oficio y adquirió la fe pública; al inicio, en forma endeble, más tarde, consolidada y legislativamente aceptada.

Los notarialistas especulan sobre la forma para ubicar en el tiempo y lugar, el nacimiento de la fe pública. Esto no ha sido posible hasta ahora.

Sin embargo, puede argumentarse que tal o cual legislación empieza a dar valor probatorio a la redactado y hecho constar por algunos artesanos de la escritura.

Puede afirmarse que en el siglo VI de la era cristiana, por primera vez existe una regulación positiva del Notariado, debida a Justiniano que en su enorme obra de Compilación y Legislación, conocida como el Corpus Juris civilis, dedica en las llamadas Constituciones o Novelas XLIV y LXXIII a regular la actividad del notario, entonces Tabellio, al protocolo, y otorga el carácter de fidedigno con cierto valor probatorio al documento por él redactado.

Este personaje era un conocedor de las leyes.

Redactaba en un protocolo, leía, autorizaba y entregaba copia de documento a las partes; su actuación era obligatoria y respondía ante las autoridades, si el documento por él confeccionado era nulificado por ilicitud.

El documento redactado por el tabellio podía ser atacado ante los tribunales, como actualmente puede serlo el notarial. No así el ius actorum conficiendorum (derecho de formar y autorizar expedientes ‘autos’) documento judicial con valor semejante a ]a sentencia que ha causado estado.

El citado Maestro Bernardo Pérez Fernández del Castillo al respecto señala:

"Por ser plataforma desde donde se inicia el Notariado de tipo latino, al considerar indubitable el documento redactado y autorizado por el tabellio, son interesantes los párrafos que a continuación transcribo, referentes a varios puntos.

"El tabellio tenía plaza reconocida por el Estado:

"Para prohibir, pues, todas estas cosas hemos escrito la presente ley, y queremos que de todos modos se guarden estas disposiciones por lo notarios, ora estén en esta felicísima ciudad, ora en las provincias; teniendo entendido que si contra esto hubieren hecho alguna cosa, perderán en absoluto las que se llaman plazas.

"Se preveían fórmulas para iniciar y redactar los instrumentos:

"En el año tal del imperio de tal sacratísimo Augusto Emperador. ..y comiéncese inmediatamente con el favor de Dios desde la corriente primera indicación, escribiéndose en cierto modo así: En el año undécimo del imperio del sacratisimo Augusto y Emperador Juniano, segundo año después del Consulado de Flavio Belisario, muy esclarecido varón, en el día tantos de tales calendas. ..

"Por lo que se refiere al valor probatorio del documento:

"...mas si el mismo notario escribió por si todo el instrumento, y lo perfeccionó, o si está presente el que lo escribió o por otra causa no puede él comparecer, atestigüe, sin embargo, bajo juramento su propia intervención, de suerte que no haya lugar al cotejo, y sean también así fidedignos los documentos; porque el testimonio prestado por voz del que lo perfeccionó y que tiene agregado juramento dio cierto valor al negocio.

"Respecto del protocolo:

"También añadimos a la presente ley que los notarios no escriban los documentos en papel en blanco, sino en el que al principio tenga el nombre del que a la sazón sea gloriosísimo conde de nuestras sacras liberalidades, la fecha en que se hizo el documento y lo que en tales hojas se escribe, y que no corten el protocolo, sino que lo dejen unido.

"Porque hemos sabido que en tales documentos se probaron antes y ahora muchas falsedades, y por lo tanto, aunque haya alguna hoja de papel que no tenga el protocolo escrito de este modo, sino que lleve otra cualquiera escritura, o la admitan, como adulterada y no apta para tales cosas, sino escriban los documentos solamente en hoja de papel tal, como antes hemos dicho.

"Así, pues, queremos que lo que por nosotros ha sido decretado sobre la cualidad de tales hojas de papel, y sobre la separación de lo que se llama protocolo, esté en vigor solamente esta felicísima ciudad, donde es ciertamente grande la muchedumbre de, contratantes, y hay mucha abundancia de hojas de papel. y sea ilícito intervenir en el legal modo en los negocios, y no darles a algunos ocasión para cometer, falsedad, de la cual demostrarán que son responsables los que contra esto se hubieren atrevido a hacer alguna cosa. ."^[9]

Entendemos, que durante los siglos XII y XIII se consolidaron y conjugaron en toda Europa procesos económicos, sociales, políticos y jurídicos que fueron definitivos para la constitución de la institución notarial.

El desarrollo del comercio y el crecimiento de la economía mercantil, el florecimiento de las ciudades y de la burguesía, la decadencia de la organización feudal y el fortalecimiento del poder de los reyes provocaron un replanteamiento de todo el sistema jurídico tradicional, que dentro del campo de nuestro interés se tradujo en la renovación del sistema documental y en la transformación del scriptor o notarius en notarius publicus.

Para Ivonne Mijares:

"El surgimiento de la institución notarial y la reforma del derecho en general se plantearon a partir del pensamiento de dos escuelas.

"Por un lado, la de los glosadores, que encabezaron el fenómeno llamado de la Recepción, la cual consistió en un estudio crítico del derecho romano a partir de la reinterpretación del Corpus Iuris Civile de Justiniano – que para este momento había alcanzado un prestigio equiparable al que tenía la Biblia o las obras de Aristóteles-, con el objeto de actualizar sus principios a las nuevas condiciones históricas.

Y por el otro, la de los canonistas que se abocó a la tarea de recopilar y adecuar el derecho que la Iglesia había producido hasta ese momento –que se hallaba contenido principalmente en las Decretales de los papas- con el fin de establecer una doctrina universal acorde con las nuevas condiciones sociales y políticas."^[10]

Podemos señalar, que la reforma del sistema documental, y, por ende el surgimiento de la Institución notarial, está basada sobre la organización y el funcionamiento de los scriptores medievales, que además de haberse mantenido dentro de la tradición del Derecho Romano clásico, siempre estuvieron en contacto con la problemática que planteaba la negociación privada dentro del ámbito de la vida urbana y el comercio internacional.

Dicha reforma aprovechó la experiencia documental que estos especialistas habían alcanzado a través de una larga evolución histórica, y reconoció jurídicamente sus usos y costumbres, mismos que sólo fueron revestidos de una terminología justinianea; pudo consolidarse cuando las condiciones socioeconómicas y políticas permitieron que el Estado alcanzara la fuerza suficiente como para hacer cumplir las leyes y garantizar la fuerza vinculante de los contratos.

León Mayhew, comenta respecto a esta reforma:

"Esta reforma trasladó la participación de la Iglesia y la religión –que como vimos habían sido determinantes en la educación de los scriptores y en la configuración del contenido mismo de las escrituras, debido a la conformación de una serie de principios encaminados a garantizar el cumplimiento de las obligaciones-, a un segundo plano, pues aunque las invocaciones y los juramentos siguieron desempeñando un papel fundamental dentro de la negociación privada, el valor constitutivo y probatorio del documento ya no se fundamentaba en principios religiosos y morales, sino en el reconocimiento de una autoridad civil, que garantizaba la legalidad de los contratos y respaldaba la fuerza jurídica de las negociaciones."^[11]

Es en estas condiciones, que el notario adquirió el carácter de verdadera institución jurídica así como su documentación, al estar respaldada en una autoridad estatal, que permitió asegurar el cumplimiento de las obligaciones que se contrajeran, y se constituyó en una eficaz respuesta a la problemática que planteaba la negociación privada dentro del nuevo contexto económico.

Tan fue así, que desde el siglo XIII esta institución ha mantenido sin modificaciones sustanciales sus principios básicos, tanto en lo que se refiere a la organización de la profesión, como en la estructura básica de su documentación.

CAPÍTULO 1

CAPÍTULO 1

ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

A. EL ESCRIBANO PÚBLICO.

"...Sin el oficio de escribano, andaría la verdad

por el mundo a sombra de tejados, corrida y

maltratada."

El Licenciado Vidriera.^[1]

El primer escribano que existió sobre la faz de la tierra, tuvo que ser un sacerdote sumerio, no sólo porque la escritura se inventó dentro de un templo de alguna ciudad de la antigua Sumer, sino que porque en aquel tiempo eran los sacerdotes los encargados de presidir las contrataciones privadas.

La autora Ivonne Mijares, comenta:

"Según se tratara de una venta, un testamento o un contrato matrimonial, debía celebrarse donde el lugar, las acciones y las palabras que debía pronunciar cada participante estaban preestablecidas, y tenían que cumplirse con toda solemnidad, si no se quería que el acto perdiera validez."^[2]

Jack Godoy, a su vez, nos explica:

"Estas ceremonias comenzaban con una invocación a los dioses para que fuesen testigos del acuerdo que seguía, y terminaba con las maldiciones que se desatarían sobre la persona, la familia y los bienes de aquél que violase el acuerdo.

Es decir que la formalización de los negocios privados estaba íntimamente ligada a la religión, no sólo porque exigía la presencia de un sacerdote, sino también porque el mismo acto legal tenía marcadas connotaciones religiosas y los castigos sobrenaturales desempeñaban una parte fundamental."^[3]

Es a partir del Derecho justinianeo, que el tabellio, como entonces se le denominaba al notario, se convirtió en un factor muy importante en la evolución del Derecho, con la aplicación consuetudinaria de las normas del Corpus Juris Civilis, adaptándolas a los lugares y cambios sociales por medio de la creación de fórmulas nuevas, aunque el Historiador José Bono, consideraba que los documentos redactados y expedidos por el tabellio no constituían fe pública.^[4]

Con el impulso del comercio, el incremento de la banca, el nacimiento de las sociedades mercantiles y el progreso de las compañías de navegación, en la Edad Media se desata un fuerte desarrollo en el Derecho.

Al regularse las nuevas actividades que surgían, en ocasiones se aceptaba o modificaba la legislación existente, y en otras, se creaban instituciones jurídicas nuevas; consecuentemente la forma notarial evolucionó y fue regulada de manera más precisa.

Carlomagno, en el siglo IX, legisla en las 'Capitulares", sobre la actividad notarial y establece entre otras disposiciones legales que el instrumento notarial tiene el valor probatorio de una sentencia ejecutoriada.

En la segunda mitad del siglo IX, el Emperador de Oriente León VI el Filósofo, continúa la obra de compilación de su padre Basilio I, y escribe la Constitución XXV, en la que hace un estudio sistemático de los tabularis (antes tabelión ahora notario).^[5]

Este ordenamiento destaca:

1. I) La importancia del examen para el que pretende ingresar como tabulari;

2) Fija las cualidades físicas, jurídicas y morales de estos funcionarios;

3) Establece su colegiación obligatoria;

4) Fija un numerus clausus ;

5) A cada uno les da una plaza;

6) Impone aranceles,

Por ser realmente interesantes los preceptos estipulados en esta ley, a continuación transcribimos algunos párrafos:

"Respecto de las facultades morales :

"El que vaya a ser elegido notario debe serlo por votación a juicio del decano y de los demás notarios, de suerte que conozca y entienda las leyes y se distinga por su caligrafía, no resulte locuaz, insolente, ni de vida corrompida, sino de porte serio e inteligencia despierta, docto, prudente, con facilidad de palabra y buena escritura, para que no se vea fácilmente desconcertado por las escrituras falsas y los signos engañosos.

"En cuanto a sus conocimientos jurídicos :

"El candidato debe saber de memoria los cuarenta títulos del Manual de la Ley y conocer los sesenta libros de los Basílicos; debe haber estudiado también la Enciclopedia a fin de no cometer falta en la redacción o incurrir en error: de lectura. Que se le dé tiempo suficiente para mostrar: su capacidad intelectual y física. Prometa por escrito de su mano que no ha de ser negligente, y si falta, sea expulsado de su puesto que no se le promueva a aquel puesto por favor, recomendación, parentesco o amistad, sino por virtud, conocimiento y plena aptitud para todas sus funciones.

"En relación al número de notarios y su adscripción :

"No debe sobrepasar el total de los notarios el número de veinte y cuatro, y no puede el prefecto que esté en funciones nombrar: más de ese número so pretexto de que necesita más asesores.

"Si resultara haberlo hecho, pierda su cíngulo (cordón o cinta de seda o de lino, con una borla a cada extremo, que sirve para ceñirse el sacerdote el alba cuando se reviste) y su cargo, pues no debe haber más notarios que "estaciones".

"Por lo que se refiere a las cualidades del notario :

"...en cualquiera negocios humanos de cuya ordenación legal se ocupe el Notariado, conviene advertir dos extremos, a saber: el ius y el factum; la cuestión de derecho y la de hecho; que es como el lucero matutino del arte notarial.

"En efecto, el derecho lleva de la mano al conocimiento del arte notarial; el hecho, a la facilidad en el ejercicio; se engaña quien, sin estos dos recursos, pretenda conocer el arte notarial de donde se deduce que han de armonizarse en un buen notario.

De uno y otro surgirá cierta coyunda armoniosa para que, sin arte, no yerre como ciego en la aplicación de las leyes, ni resulte infructuoso por falta de habilidad en el ejercicio notarial. "^[6]

Gran importancia tiene para el estudio del Derecho Notarial el siglo XIII.

Entre los juristas glosadores de la escuela boloñesa, destacó la figura de Rolandino, catedrático de la Universidad de Bolonia, ya que hace hincapié en la importancia de la sistematización de los conocimientos notariales.

Su obra conocida como La Aurora presenta un proemio en que se manifiesta como perspicaz conocedor del arte notarial, en los siguientes términos :

"Mi papel, ciertamente, en este trabajo se asemeja al del agricultor respecto del árbol: porque ni el que planta ni el que riega saben algo; sólo Dios es quien vigoriza las plantas.

"Con todo, es cierto que fui joven y casi ya soy viejo;. durante toda mi vida escudriñé los misterios del arte notarial, ayudado de la divina gracia, leyendo, reflexionando y practicando sin descanso este ejercicio; mis manos examinaron en prolongadas y continuas prácticas este Arte, adquiriendo firmes pruebas de su importancia, tanto oyendo a otros como palpando y viendo sus resultados. Primeramente redacté la Suma; luego, tras muchos años de prácticas, adicioné el presente Aparato.

"No creas que, como caballo desbocado, me lancé por el precipicio de un atrevimiento necio; enseñando lo desconocido y alardeando ante los alumnos de ser maestro sublime..."^[7]

Otra de las obras escritas por Rolandino Passaggeri son la Summa Artis Notariae, Tractatus Notularum y Flos Testamentorum o Flos Ultimarum Voluntatum.

Uno de los juristas de esta época es Salatiel, quien en su obra Ars Notariae da importancia a las cualidades físicas y morales del notario, entre las que subraya ser "varón de mente sana, vidente y oyente y constituido en íntegra fama y que tenga pleno conocimiento del arte notarial o tabelionato."

El Maestro Bernardo Pérez Fernández del Castillo, comenta que en la Madre Patria, en el mismo siglo XVIII, igual que Justiniano hizo en Constantinopla, Alfonso X El Sabio, realiza una majestuosa obra de recopilación y legislación, primero con el Fuero Real después con el Espéculo y finalmente con las Siete Partidas.

En la tercera, es regulada en forma sistemática la actividad del escribano y lo describe como :

"Escriuano tanto quiere decir, como ome que es sabidor de escreuir; e son dos maneras dellos. Los vnos, que escriuen los preuillejos, e ]as cartas, e los actos de casa del Rey e los otros, que son los Escriuanos públicos, que escriuen las cartas de !as vendidas, e de las compras, e los pleytos, e las posturas que los ames ponen entre si en las Cibdades, e en las Villas." (castellano antiguo).

En esta legislación aparece que la facultad de nombrar a los fedatarios le corresponde al rey:

"Poner Escriuanos es cosa que pertenesce a Emperador o a Rey. E esto es, porque es tanto como uno de los ramos del Señorio del Reyno."

Los escribanos deben tener las siguientes cualidades :

Leales e buenos e entendidos deuen ser los Escriuanos de la Corte deI Rey, que sepan bien escreuir; de manera que las cartas que ellos fizieren, que bien semeje que de Corte del Rey salen, e que la fazen omes de buen entendimiento: ...E otrosi deuen ser sabidores de escreuir bien e entendidos de la Arte de la Escriuania, de manera que sepan bien tomar las razones, o las posturas que los omes pusieren entre si ante ellos.

En esa época, otorgar a alguien la facultad para redactar y dar fe de las cartas de la Corte del Rey, de las villas y ciudades, era una alta investidura y significaba una gran confianza, de parte del soberano y gran honor para el fedatario.^[8]

Antecedentes históricos

Básicamente la necesidad de dar seguridad a los actos jurídicos, generalmente trueques de comercio, que celebraban los particulares en la antigüedad, fue haciendo necesaria la intervención de alguna persona que diera confianza, seriedad y tranquilidad a dichas personas, en el sentido de que su trueque seria seguro y sin riesgos.

En un origen dicha autoridad fue simplemente la buena fe y la invocación a dios, como ley natural.

La familia estaba fuertemente organizada y estaba sujeta a la voluntad absoluta del padre, quien era el amo, sacerdote y juez, y la sumisión y total obediencia a dicha voluntad, eran los primordiales deberes de los miembros de la familia.

En el segundo libro del pentateuco, el éxodo, (también conocido como segundo libro de Moisés), se relata la terrible ley del talión, por la cual se castigaba al delincuente con pena igual al delito cometido, o sea "ojo por ojo y diente por diente", sin embargo no se cita ningún otro ordenamiento que regulara la contratación.

El inminente crecimiento humano conjuntamente con sus inherentes actividades, hizo necesaria la búsqueda de algún signo referencial o a proveer algo que, sirviendo de medio de prueba, persistiese en la memoria de los contratantes así como de las demás personas.

Dejando a un lado la invocación de dios, los contratantes empezaron a buscar signos mas claros de celebración contractual, como determinados lugares, pronunciamientos de determinadas palabras y también la bendición del contrato.

Sin embargo todo esto aun no era suficiente; se hizo necesario recurrir al testimonio de personas que presenciaban las contrataciones, y que dio origen a la testificación que fue el primer método de dar seguridad a los contratos, pero aun eso no era suficiente; afortunadamente la humanidad invento la escritura y simultáneamente la idea de dar forma escrita al habla de la humanidad, sin embargo al través del tiempo, la escritura solo fue privilegio de una clase reducida.

Así las cosas esa clase reducida que sabia el arte de la escritura, fue quien fungió en primer termino como una especie muy rústica de "notario" hasta llegar a la institución notarial como la conocemos en nuestros días.

Es importante mencionar que existen antecedentes documentados de la actividad notarial, desde la época antigua, con los egipcios, hebreos, griegos y romanos; posteriormente en la edad media, con los italianos y los españoles, quienes fueron básicamente los antecesores directos del notariado mexicano, sin olvidar al "tlacuilo" de Tenochtitlan, quien fue el que hizo las funciones, también muy limitadas, de notario publico, en la época de los aztecas.

El notario en América

Cristóbal colon el 12 de octubre de 1492, buscando un camino mas corto a las indias, accidentalmente descubre "la nueva España" llamada posteriormente " América", en honor del expedicionario italiano "Amerigo Vespucci"; entre los integrantes de la expedición de colon, se encontraba Rodrigo de Escobedo, escribano del consulado del mar encargado del diario de la expedición, donde se registraba el trafico de mercancías, los hechos sobresalientes y la actividad de la tripulación. Rodrigo de Escobedo, se considera el primer notario publico que ejerció como tal en la América.

Durante la conquista, los escribanos dejaron constancia de la fundación de ciudades, creación de instituciones, asuntos de los cabildos y de un sinnúmero de hechos relevantes para la historia de esa época.

Hernan Cortes, antes de la conquista del imperio azteca, en Valladolid y luego en Sevilla, había sido ayudante de un escribano lo que evidentemente despertó en el una gran practica en las artes de la escribanía y gusto por esa actividad, tan es así, que ya en territorio americano, solicito en santo domingo una escribanía del rey, la cual le fue negada, aunque posteriormente se le otorgo la escribanía del ayuntamiento de Asua donde practico 5 años, mas adelante, durante la gubernatura de don Diego Velázquez, obtuvo una escribanía en recompensa a su valor en el campo de batalla, en la cual practico 7 años mas.

Hernán Cortés, aquilatando la actividad y el papel primordial del notario, se hizo acompañar en sus hazañas y empresas de guerra, por un escribano.

Narra bernal díaz del castillo, que cuando cortes llego a tabasco por la desembocadura del río Grijalva, pidió a don Diego de Godoy, escribano del rey que lo acompañaba, que requiriese de paz a los aborígenes, los que rechazaron el requerimiento, con lo cual no lograron mas que ser dispersos por su enemigo; siendo el propio diego de godoy, quien diera fe de la fundación de la villa rica de la Veracruz el 21 de abril de 1519

Evidentemente las leyes de castilla se incorporaron rápidamente a la nueva España y no tardaron en agregarse a ellas, las de la practica notarial, dándose el 9 de agosto de 1525, la primera escritura publica otorgada en volumen de protocolo, en la nueva España, un mandato.

Desde 1573 se empezó a gestar la organización del notariado con la cofradía de los cuatro santos evangelistas que no fue sino hasta 1592 que se fundo oficialmente; en dicha cofradía, se impartían clases teóricas y técnicas para ejercer la escribanía, se integraba por los escribanos y sus familiares, con la finalidad de auxiliar moral y económicamente a sus cofrades o miembros, a manera de mutualidad que los apoyaba en caso de defunción.

Años mas tarde, en 1776, un grupo de escribanos de méxico, inicio gestiones ante el rey, para erigir su colegio de escribanos, pero no fue sino hasta el 22 de junio de 1792, en que el rey don Felipe V, le participa a la audiencia de México haber concedido a los escribanos autorización para que pudiesen establecer colegio con el titulo de real, autorizado para usar sello con armas reales y gozando de los privilegios reales y el 27 de diciembre del mismo año, se erige solemnemente el real colegio de escribanos de México, primero en el continente y que ha funcionado desde entonces en forma ininterrumpida, hasta nuestros días, ahora bajo el nombre de "colegio de notarios de la ciudad de México"

Bajo la vigencia de la constitución de 1824, en la cual se establece la división de los estados, el 7 de diciembre de 1825, surge la primera constitución del estado de puebla, y el 17 de octubre de 1826, el primer esbozo de la ley del notariado poblano, que culminara con la primera ley del notariado