B. LA INSTITUCIÓN NOTARIAL.

B. LA INSTITUCIÓN NOTARIAL.

El Notariado como todas las instituciones de Derecho, es producto de una evolución. En un principio los notarios eran prácticos en la redacción de contratos y actos jurídicos, posteriormente se desarrolló su oficio y adquirió la fe pública; al inicio, en forma endeble, más tarde, consolidada y legislativamente aceptada.

Los notarialistas especulan sobre la forma para ubicar en el tiempo y lugar, el nacimiento de la fe pública. Esto no ha sido posible hasta ahora.

Sin embargo, puede argumentarse que tal o cual legislación empieza a dar valor probatorio a la redactado y hecho constar por algunos artesanos de la escritura.

Puede afirmarse que en el siglo VI de la era cristiana, por primera vez existe una regulación positiva del Notariado, debida a Justiniano que en su enorme obra de Compilación y Legislación, conocida como el Corpus Juris civilis, dedica en las llamadas Constituciones o Novelas XLIV y LXXIII a regular la actividad del notario, entonces Tabellio, al protocolo, y otorga el carácter de fidedigno con cierto valor probatorio al documento por él redactado.

Este personaje era un conocedor de las leyes.

Redactaba en un protocolo, leía, autorizaba y entregaba copia de documento a las partes; su actuación era obligatoria y respondía ante las autoridades, si el documento por él confeccionado era nulificado por ilicitud.

El documento redactado por el tabellio podía ser atacado ante los tribunales, como actualmente puede serlo el notarial. No así el ius actorum conficiendorum (derecho de formar y autorizar expedientes ‘autos’) documento judicial con valor semejante a ]a sentencia que ha causado estado.

El citado Maestro Bernardo Pérez Fernández del Castillo al respecto señala:

"Por ser plataforma desde donde se inicia el Notariado de tipo latino, al considerar indubitable el documento redactado y autorizado por el tabellio, son interesantes los párrafos que a continuación transcribo, referentes a varios puntos.

"El tabellio tenía plaza reconocida por el Estado:

"Para prohibir, pues, todas estas cosas hemos escrito la presente ley, y queremos que de todos modos se guarden estas disposiciones por lo notarios, ora estén en esta felicísima ciudad, ora en las provincias; teniendo entendido que si contra esto hubieren hecho alguna cosa, perderán en absoluto las que se llaman plazas.

"Se preveían fórmulas para iniciar y redactar los instrumentos:

"En el año tal del imperio de tal sacratísimo Augusto Emperador. ..y comiéncese inmediatamente con el favor de Dios desde la corriente primera indicación, escribiéndose en cierto modo así: En el año undécimo del imperio del sacratisimo Augusto y Emperador Juniano, segundo año después del Consulado de Flavio Belisario, muy esclarecido varón, en el día tantos de tales calendas. ..

"Por lo que se refiere al valor probatorio del documento:

"...mas si el mismo notario escribió por si todo el instrumento, y lo perfeccionó, o si está presente el que lo escribió o por otra causa no puede él comparecer, atestigüe, sin embargo, bajo juramento su propia intervención, de suerte que no haya lugar al cotejo, y sean también así fidedignos los documentos; porque el testimonio prestado por voz del que lo perfeccionó y que tiene agregado juramento dio cierto valor al negocio.

"Respecto del protocolo:

"También añadimos a la presente ley que los notarios no escriban los documentos en papel en blanco, sino en el que al principio tenga el nombre del que a la sazón sea gloriosísimo conde de nuestras sacras liberalidades, la fecha en que se hizo el documento y lo que en tales hojas se escribe, y que no corten el protocolo, sino que lo dejen unido.

"Porque hemos sabido que en tales documentos se probaron antes y ahora muchas falsedades, y por lo tanto, aunque haya alguna hoja de papel que no tenga el protocolo escrito de este modo, sino que lleve otra cualquiera escritura, o la admitan, como adulterada y no apta para tales cosas, sino escriban los documentos solamente en hoja de papel tal, como antes hemos dicho.

"Así, pues, queremos que lo que por nosotros ha sido decretado sobre la cualidad de tales hojas de papel, y sobre la separación de lo que se llama protocolo, esté en vigor solamente esta felicísima ciudad, donde es ciertamente grande la muchedumbre de, contratantes, y hay mucha abundancia de hojas de papel. y sea ilícito intervenir en el legal modo en los negocios, y no darles a algunos ocasión para cometer, falsedad, de la cual demostrarán que son responsables los que contra esto se hubieren atrevido a hacer alguna cosa. ."^[9]

Entendemos, que durante los siglos XII y XIII se consolidaron y conjugaron en toda Europa procesos económicos, sociales, políticos y jurídicos que fueron definitivos para la constitución de la institución notarial.

El desarrollo del comercio y el crecimiento de la economía mercantil, el florecimiento de las ciudades y de la burguesía, la decadencia de la organización feudal y el fortalecimiento del poder de los reyes provocaron un replanteamiento de todo el sistema jurídico tradicional, que dentro del campo de nuestro interés se tradujo en la renovación del sistema documental y en la transformación del scriptor o notarius en notarius publicus.

Para Ivonne Mijares:

"El surgimiento de la institución notarial y la reforma del derecho en general se plantearon a partir del pensamiento de dos escuelas.

"Por un lado, la de los glosadores, que encabezaron el fenómeno llamado de la Recepción, la cual consistió en un estudio crítico del derecho romano a partir de la reinterpretación del Corpus Iuris Civile de Justiniano – que para este momento había alcanzado un prestigio equiparable al que tenía la Biblia o las obras de Aristóteles-, con el objeto de actualizar sus principios a las nuevas condiciones históricas.

Y por el otro, la de los canonistas que se abocó a la tarea de recopilar y adecuar el derecho que la Iglesia había producido hasta ese momento –que se hallaba contenido principalmente en las Decretales de los papas- con el fin de establecer una doctrina universal acorde con las nuevas condiciones sociales y políticas."^[10]

Podemos señalar, que la reforma del sistema documental, y, por ende el surgimiento de la Institución notarial, está basada sobre la organización y el funcionamiento de los scriptores medievales, que además de haberse mantenido dentro de la tradición del Derecho Romano clásico, siempre estuvieron en contacto con la problemática que planteaba la negociación privada dentro del ámbito de la vida urbana y el comercio internacional.

Dicha reforma aprovechó la experiencia documental que estos especialistas habían alcanzado a través de una larga evolución histórica, y reconoció jurídicamente sus usos y costumbres, mismos que sólo fueron revestidos de una terminología justinianea; pudo consolidarse cuando las condiciones socioeconómicas y políticas permitieron que el Estado alcanzara la fuerza suficiente como para hacer cumplir las leyes y garantizar la fuerza vinculante de los contratos.

León Mayhew, comenta respecto a esta reforma:

"Esta reforma trasladó la participación de la Iglesia y la religión –que como vimos habían sido determinantes en la educación de los scriptores y en la configuración del contenido mismo de las escrituras, debido a la conformación de una serie de principios encaminados a garantizar el cumplimiento de las obligaciones-, a un segundo plano, pues aunque las invocaciones y los juramentos siguieron desempeñando un papel fundamental dentro de la negociación privada, el valor constitutivo y probatorio del documento ya no se fundamentaba en principios religiosos y morales, sino en el reconocimiento de una autoridad civil, que garantizaba la legalidad de los contratos y respaldaba la fuerza jurídica de las negociaciones."^[11]

Es en estas condiciones, que el notario adquirió el carácter de verdadera institución jurídica así como su documentación, al estar respaldada en una autoridad estatal, que permitió asegurar el cumplimiento de las obligaciones que se contrajeran, y se constituyó en una eficaz respuesta a la problemática que planteaba la negociación privada dentro del nuevo contexto económico.

Tan fue así, que desde el siglo XIII esta institución ha mantenido sin modificaciones sustanciales sus principios básicos, tanto en lo que se refiere a la organización de la profesión, como en la estructura básica de su documentación.